Konkurencyjne słowa kluczowe jako czyn nieuczciwej konkurencji

Powszechnym zjawiskiem podczas prowadzenia internetowego marketingu w sieci wyszukiwania jest budowa struktury reklamowej w oparciu o kampanie brandowe (wykorzystujące firmę¹ reklamowanego), generyczne (wykorzystujące bardzo ogólne frazy związane z rodzajem działalności gospodarczej) oraz te, które posługują się firmą przedsiębiorcy świadczącego konkurencyjne usługi (na potrzeby dalszego wywodu nazwijmy takie kampanie brand competition). Zamysł jest dość prosty i oczywisty – zwiększenie rozpoznawalności własnej marki i przejęcie (bądź jego próba) choć części odbiorców będących potencjalnymi klientami naszego rynkowego rywala, zwłaszcza jeżeli jego marka jest mocniejsza, bardziej rozpoznawalna, prestiżowa. Można by rzec – typowa dla kapitalistycznej gospodarki walka o klienta. Ale każdą walką rządzą pewne reguły, a w walce wykorzystującej brand competition są to przepisy prawa cywilnego i gospodarczego, dlatego warto pochylić się nad tematem związanym z nieuczciwą konkurencją i jej ustawowym zwalczaniem.

Kiedy mamy do czynienia z konkurencją?

Już na wstępie podkreślić trzeba, iż przedsiębiorców nie musi łączyć bezpośrednia więź rynkowej rywalizacji, a więc nie muszą prowadzić działalności gospodarczej o tym samym charakterze, bowiem przedmiotem ochrony ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji jest nie tylko wyrażona expressis verbis konkurencja, ale również prawo przedsiębiorców do „funkcjonowania i działania (…) w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na wolnych prawach poprzez wyeliminowanie wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami”². Ponadto za czyn nieuczciwej konkurencji uważa się działania nie tylko już naruszające, ale nawet zagrażające interesowi innego przedsiębiorcy³, co wskazywać może na to, że już samo użycie brand competition może być takim czynem, nawet jeśli faktycznie nie przyniosło żadnej korzyści dla jednej i straty dla drugiej strony. Wspomniana ustawa, mimo że nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, wymienia jako przykład nieuczciwą reklamę⁴, a wprowadzenie w błąd klienta (notabene też będącego chronionym podmiotem⁵) poprzez wyświetlenie reklamy (a w kolejnym etapie także strony internetowej) marki A, gdy ten wpisał zapytanie o markę B, wyczerpuje znamiona nieuczciwości, bowiem może mieć wpływ na decyzję co do nabycia towaru lub usługi⁶.

Słowo kluczowe w reklamie

W tym miejscu należy zadać sobie pytanie, czy słowo kluczowe jest częścią reklamy w wyszukiwarce. O ile nie musi być ono – co do zasady – widoczne w tekście reklamy (choć co innego mówi sztuka tworzenia efektywnych kampanii), o tyle system Google Ads, służący do obsługiwania kampanii, wymaga podania przynajmniej jednego słowa kluczowego⁷, na które wyświetlać się będzie reklama. Dlatego też słowo kluczowe należy uznać za nieodłączny element reklamy tekstowej – taki sam jak nagłówek, linia tekstu, ścieżka dostępu czy adres url. Zresztą –  nieuczciwość reklamy nie musi dotyczyć samej jej treści, lecz także sposobu jej prowadzenia, jeżeli narusza on dobre obyczaje⁸, np. te zawarte w Kodeksie Etyki Reklamy, który jest swego rodzaju kodeksem deontologicznym marketerów. No i na koniec – choć nie najmniej ważna – przesłanka nieuczciwości reklamy polegająca na sprzeczności z prawem. Firma przedsiębiorcy rozumiana jako nazwa, pod którą występuje i prowadzi działalność, podlega ochronie na gruncie Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ilekroć prawo do firmy przedsiębiorcy zostało zagrożone cudzym działaniem, może on żądać zaniechania tego działania, usunięcia skutków naruszenia, złożenia oświadczenia w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej, a także wydania korzyści uzyskanej tytułem naruszenia⁹.

Opinie organów prawnych

Za niesłuszną uznaję linię obrony obieraną przez przedstawicieli procesowych w wytoczonych w tej kwestii postępowaniach opierającą się na przekonaniu, że reklama brand competition, jeśli nie wyświetla się na najwyższej pozycji pierwszej strony wyszukiwarki, nie narusza uczciwej rywalizacji rynkowej. Tezę tę w swoim wyroku częściowo obalił również Sąd Okręgowy w Rzeszowie, stwierdzając, że „nie można pasożytować na cudzej nazwie” i „skoro klient wpisuje w przeglądarkę internetową konkretną nazwę (…) to jego założeniem jest odwiedzenie właśnie tego konkretnego sklepu celem zapoznania się z oferowanymi produktami, czy wręcz zakupu”¹⁰.

W podobnym tonie wypowiedział się już przed jedenastoma laty Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (choć jego wyrok dotyczył wyłącznie firmy zarejestrowanej jako znak towarowy), stwierdzając, iż przedsiębiorca jest uprawniony do zakazania reklamodawcy zamieszczania jego firmy jako słowa kluczowego, jeżeli reklama nie pozwala lub z trudnością pozwala przeciętnemu internaucie na zorientowanie się, od kogo pochodzą reklamowane towary lub usługi – od uprawnionego przedsiębiorcy czy też jego konkurenta¹¹, a zważywszy na fakt, że reklama tekstowa w sieci wyszukiwania jest formą dość krótką, lapidarną, to zachodzi wysokie prawdopodobieństwo błędnego odczytania intencji reklamodawcy przez odbiorcę.

Kto jest odpowiedziany?

Bardzo ważną kwestią pozostaje zidentyfikowanie podmiotu ponoszącego odpowiedzialność za opisany czyn nieuczciwej konkurencji. Wbrew staraniom pozwanych w analogicznych procesach oraz ich pełnomocników odpowiedzialności takiej nie można przypisać ani amerykańskiemu gigantowi Google, ani agencji marketingowej prowadzącej działania i będącej zleceniobiorcą. Google udostępnia nieodpłatnie system do tworzenia i optymalizowania kampanii, sam jednak nie bierze czynnego udziału w kreowaniu tekstów reklamowych, a słowa kluczowe co najwyżej może zaproponować w oparciu o treści znajdujące się w witrynie¹². Natomiast odpowiedzialność agencji marketingowej wyłączona może być na podstawie art. 474 Kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że „dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza” – ważne zatem, by każdorazowo przedsiębiorca-zleceniodawca akceptował propozycje struktury kampanii i listy słów kluczowych, przygotowane przez agencję-zleceniobiorcę.

Przypisy:

¹Rozumianą, na podstawie art. 43⁵ w związku z art. 43²  Kodeksu cywilnego, jako nazwę, pod którą działa przedsiębiorca.

²Sieradzka M. (red.), Zdyb M. (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II.

³Art. 3 ust 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 r., nr 47, poz. 211 z późn. zmianami).

⁴Tamże, ust. 2.

⁵Tamże, ust. 1.

⁶Tamże, art. 16 ust. 1 pkt 2.

⁷Wyjątek stanowią kampanie Dynamic Search Ads oparte o reklamy dynamiczne, a więc takie, które kierują reklamy na podstawie treści witryny docelowej, a nie słów kluczowych.

⁸Art. 16 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 r., nr 47, poz. 211 z późn. zmianami).

⁹Art.  Kodeksu cywilnego.

¹⁰Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 26 kwietnia 2019 r. o sygn. akt VI GC 297/18.

¹¹Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie C-558/08.

¹²Mowa o narzędziu „Planer słów kluczowych” dostępnym w panelu Google Ads.